¿Se puede ceder la patria potestad?
Últimamente en el quehacer del mundo jurídico y la práctica en materia de Derecho de Familia se ha conocido de acciones presentadas ante los jueces de la Unidades judiciales de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia que pretenden y la mas de las veces han conseguido, la aprobación de una acuerdo entre progenitores cuyo objeto es la “cesión de la patria potestad”, y con la misma sorpresa que resulta de solo escuchar de la existencia de estas artificiosas pretensiones, hemos escuchado que hay jueces que están permitiendo y avalando esta cesión.
¿Es jurídicamente viable ceder o disponer de la patria potestad?
Preliminarmente hay que partir de ciertos hechos facticos e incontrastables, el sistema que ha adoptado el legislador ecuatoriano, caracterizado en muchas ocasiones por el desconocimiento y la improvisación en esta materia, para bien o para mal, es un sistema de ejercicio exclusivo de patria potestad.
El código civil en principio afirma en su artículo 283 que “La patria potestad es el conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados.”, convocando al equívoco que esta, la patria potestad, corresponde en iguales proporciones a padre y madre, este es un equívoco que se presenta con mayor dramatismo fundamentalmente en caso de divorcios o concretamente disputas por la tenencia o pensiones alimenticias de los hijos, en estas circunstancias veremos que definitivamente no ocurre tal distribución proporcional del ejercicio de la patria potestad.
Según el Código Civil la patria potestad es una institución jurídica con una doble entidad y dimensión: derechos y obligaciones, y el Código de la Niñez (que no es formalmente hablando «orgánico») hace una precisión en los arts., 118 (como norma de remisión sin reglas propias) y 106, en los cuales al momento de asignar la tenencia, finalmente lo hace de manera exclusiva a uno solo de los progenitores (preferencial y generalmente la madre), esto trae como consecuencia un fenómeno bastante curioso en el que por default, al asignar la tenencia con exclusividad también se termina asignando el ejercicio de la patria potestad. Una vez que esto ocurre al padre se le aplica una suerte de «limitación, suspensión o privación del ejercicio de la patria potestad», porque si lo comparamos con la asignación de tenencia, verificamos que ocurren efectos prácticamente similares.
Al padre le queda dos componentes mínimos de la patria potestad: en cuanto derecho, las visitas y por otros lado la capacidad para autorizar salidas del país (que incluso en esto puede ser reemplazado por el juez); en cuanto a obligaciones el progenitor que no cuenta con la tenencia, sobre él subsisten todas y cada una de ellas.
Para todo efecto práctico y jurídico, lo que están obteniendo de ciertos jueces, quienes proponen este curioso acto de cesión, es en realidad un permiso de salida del país de manera indefinida, pero en el cual subsisten todas y cada una de las obligaciones que tiene el progenitor “cedente”.
Que otros países exijan prueba de una custodia total a favor de uno de los progenitores, se resuelve sustentando las consecuencias de la aplicación del artículo 106 en su relación con el artículo 118, donde se regula tenencia y ejercicio de la patria potestad, que ya ha sido explicado en líneas anteriores.
De esta forma el «ceder la patria potestad», es un acto sucedáneo de muy mala calidad jurídica, pues la madre (o marginalmente el padre) al recibir la tenencia de manera directa y sin recovecos, ya entra a detentar el ejercicio exclusivo y excluyente de la patria potestad.
Así, esta “cesión” es un acto bastardo, absolutamente una subversión jurídica, un acto injurídico, una simulación, que desnaturaliza la ya cuestionada institución jurídica de la patria potestad y puede lesionar gravemente el interés superior del Niño.